前言
期货喊单是一种金融投资术语，指的是由经验丰富或交易盈利能力较好的投资者，尤其是职业分析师和投资高手，公开自己的做单计划，让投资者根据喊单人所给的提示作为参考来做单，投资者自行选择跟或不跟，盈亏自负。从本质上来说，喊单行为实际上喊单人向投资者提供投资建议。若投资者根据喊单人建议进行投资活动从而遭受损失，投资者自认倒霉还是能够通过法律手段对喊单人进行追责？追责维权难度如何？本文通过一则案例讨论上述问题。
期货居间人“喊单”调解案例
投资者由某期货公司居间人某信息技术中心介绍在期货公司开立期货账户。期货公司在开户视频见证环节，按照《期货公司居间人管理办法（试行）》的相关规定向投资者明示了居间人身份、业务范围及禁止事项（包括居间人不得进行虚假或误导性宣传、提供非法咨询、诱导交易、代客交易、提供非法交易软件、不得向客户做获利保证或风险共担的承诺、不得利用居间活动从事非法集资或融资等其他法律法规规定的禁止性行为），投资者表示知晓。与此同时，期货公司对投资者进行风险测评，风险评级为C4，投资者签署了《xx期货投资者适当性风险告知书及期货交易风险说明书》。期货公司对投资者进行了回访并完整记录，根据回访问卷显示，回访过程不存在诱导性陈述。相关材料显示，期货公司已经基本履行对居间人的管理责任。
止损位1940，目标位1910附近”、“焦炭2508做多；止损位2490”、“玻璃1945附近的空单建议1948暂时出局观望”等消息。
投诉，宣称因为按照居间人上述的消息进行交易构成巨大损失。期货公司接到投诉后就其反映的情况要求居间人排查，而投资者未能提供其与居间人签署的投资咨询或类似服务协议。投资者坚持要求居间人承担全部交易损失，期货公司组织居间人与投资者进行的调解磋商无法达成一致后，投资者向中证资本市场法律服务中心提起申请，要求对该纠纷进行调解。经过调解，本案以居间人返还部分居间费的方案达成调解。
问题一
本案行为属于喊单吗？
从喊单行为的界定可以看出，喊单行为表现为行为人向投资者以各种形式提供投资建议。对此，从法律和监管上分析，在证券和期货等领域，此类行为需要取得投资咨询牌照。例如《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第二条第五款规定，未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事本办法第二条所列各种形式证券、期货投资咨询业务。《期货公司居间人管理办法（试行）》第十四条第十款规定规定期货公司应当要求居间人不得以任何形式向投资者提供包括但不限于品种、价位、方向、数量等指向明确的交易建议。喊单行为无论实施者是期货公司还是居间人，由于该行为在法律性质上属于指向明确的投资建议，为必须取得金融牌照才可进行的行为。但是后者的办法系中国期货业协会制定，且于2021 年9 月10 日生效，并有一年过渡期。
本案中，10附近”等信息即属于向投资者提供指向明确的交易建议，属于喊单行为。
问题二
损失应当由谁承担？
（一）期货公司应当担责吗？
首先，居间人不是期货经营机构的员工，而是独立的民事责任主体，对其行为对外独立承担民事法律责任。期货公司与居间人签订书面居间合同，委托居间人作为期货交易居间人，为期货公司介绍客户，其与居间人之间是一种合同关系。双方之间是平等主体，双方之间的权利义务及法律责任按照合同约定处理。
期货公司对居间人过错不承担连带责任。最高人民法院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第三条规定，“人民法院审理期货侵权纠纷和无效的期货交易合同纠纷案件，应当根据各方当事人是否有过错，以及过错的性质、大小，过错和损失之间的因果关系，确定过错方承担的民事责任。” 第十条规定，“公民、法人受期货公司或者客户的委托，作为居间人为其提供订约的机会或者订立期货经纪合同的中介服务的，期货公司或者客户应当按照约定向居间人支付报酬。居间人应当独立承担基于居间经纪关系所产生的民事责任。”最高人民法院在此《规定》规定期货居间人对其违法违规行为独立承担法律责任，期货公司对居间人的过错不承担连带责任，仅就自身存在的过错承担相应责任。
当期货公司对居间人未履行管理责任时，可能对居间人的违法违规行为承担连带责任。根据《期货公司居间人管理办法（试行）》期货公司主要管理责任包括：与符合条件的自然人开展居间合作、加强合规管理和风险控制、建立健全利益冲突防范机制、要求居间人签署《期货居间人承诺书》、与居间人签订书面居间合同、制定居间人管理制度、对居间人名下客户进行回访并完整记录、对违规居间人及时调查进行问责以及建立健全居间人档案管理制度等。因此，期货公司在未完全履行法律规定和合同约定中对居间人管理责任的情形下可能承担责任。但是，期货公司居间人管理办法（试行）属于行业协会规范，并非法律规定，期货公司未履行管理责任时，可能仅对该行为接受协会处罚，不对投资者承担赔偿责任。
（二）居间人应当担责吗？
首先，居间人是否承担责任应当视合同约定而定。根据《期货公司居间人管理办法（试行）》第二条规定，居间人（中介人）是指受期货公司委托，为期货公司提供订立期货经纪合同的中介服务，独立承担基于中介服务所产生的民事责任，期货公司按照约定向其支付报酬的机构及自然人。因此，投资者与期货居间人之间通常不存在合同关系，投资者是期货公司的客户，在居间人介绍成功后投资者只与期货公司之间签署合同。
不存在合同约定时，《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》规定，期货居间人一般情况下应当独立承担基于居间经纪关系所产生的民事责任，但对于期货居间人什么情况下应当承担何种民事责任并没有规定。可以从几个维度来对此做初步分析：
一是未取得监管牌照为投资者提供投资建议可能构成非法从事金融活动，居间人有明显过错，且有诱导交易之嫌，应当对投资者损失承担一定民事责任。
二是即使居间人从事了喊单行为，但是依然要考虑投资者在平台进行交易之前，须阅读并点击同意《平台交易规则》，其作为完全民事行为能力人，有能力认识并理解上述交易规则的内容，其点击同意的行为代表其知晓并接受其在平台上的盈利和亏损机制，在平台上进行的交易，均系其个人真实意思表示，无论盈利还是亏损，应当由其自行承担相应的法律后果。投资者对其账户应自主决定投资决策，承担相应市场风险。居间人的喊单行为未向投资者收取费用，也明确表明“仅供参考”，不具有强制力；即使按照期货投资咨询牌照的标准来看，居间人也只是提供投资建议，决策权和投资风险仍由投资者自行承担。
三是居间人喊单的行为与投资者的损失应有因果关系。例如本案中根据期货公司提供的交易记录与投资者提供的居间人喊单记录进行对比看出，投资者的交易行为与喊单行为具有较小关联性，这种情况下要求居间人承担全部责任显然不具有合理性。
问题三
投资者维权难度如何？
期货居间人进行喊单造成投资者损失，投资者维权难度较高。原因有二：第一，居间人与投资者之间没有直接合同关系，难以根据合同约定索赔。第二，期货居间人进行喊单行为的民事赔偿责任缺乏明确规定，相关案例较少，投资者的索赔请求未必得到法院支持。
综上，建议投资者了解喊单行为的违法违规性以及损失后维权的困难，远离喊单行为，拒绝跟风、理性投资。如遇到他人违规进行喊单，蒙受损失，可以拿起法律的武器，维护自身合法权益。
高级合伙人
吴则涛
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