裁判要旨
证券服务机构履职时应当勤勉尽责，在各自的工作范围和专业领域应尽注意义务，制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的，应根据其故意、过失等不同过错程度确定其责任。投资者对证券服务机构在其工作范围和专业领域出具的报告、意见合理信赖，于雅博公司虚假陈述实施日至揭露日期间买入雅百特股票而产生损失，有权向证券服务机构主张赔偿。证券服务机构未能举证证明其在出具案涉不实报告时没有过错，应依法承担相应责任。
案号
一审案号：(2021)鲁01民初6号
审理法院
一审法院：山东省济南市中级人民法院
争议焦点
关于金元证券在案涉证券虚假陈述责任纠纷中应否承担责任？
基本案情
2016年3月25日，雅博公司发布《2015年年度报告》。
2016年8月18日，雅博公司发布《2016年中期报告》。
2016年10月26日，雅博公司发布《2016年第三季度报告》。
2017年4月8日，雅博公司发布《关于收到中国证监会调查通知书的公告》，载明：因公司涉嫌信息披露违法，根据《证券法》的有关规定，中国证监会决定对公司进行立案调查。
2017年12月16日，雅博公司发布《关于收到中国证监会的公告》。
金元证券在法律规定的期限内承担持续督导责任，先后出具了《2015年持续督导意见》、《关于山东雅百特公司的专项核查意见》等。经查，金元证券存在以下违法行为：
一、出具的《2015年持续督导意见》存在虚假记载。关于山东雅百特公司巴基斯坦木尔坦工程项目，金元证券出具的《2015年持续督导意见》与事实不符。雅博公司借壳上市时，木尔坦项目为《重大资产置换及发行股份购买资产暨关联报告书》中所述的重大未开工合同之一，但在持续督导工作底稿中，金元证券只保存了木尔坦项目的施工合同，未对该项目进行必要的核查，未对公司盈利承诺履行情况进行必要的核查，其工作不足以支持其出具《2015年持续督导意见》。关于2015年雅博公司虚构国内建材贸易，金元证券未通过日常沟通、定期回访、年报审核等任何方式关注到雅博公司建筑材料购销业务异常增加，也未与会计师沟通核实公司的业务结构、盈利模式等情况。在知悉李某松担任多家雅博公司供应商董事长，相关贸易业务存在异常的情况下，未尽到注意义务，未进一步核实雅博公司与李某松所控制、安排公司的购销情况，未发现雅博公司存在虚构建材销售收入的情况，其出具的《2015年持续督导意见》存在虚假记载。
二、报送中国证监会江苏监管局（以下简称江苏证监局）的核查意见存在虚假记载。（一）2016年6月报送江苏证监局的核查意见存在虚假记载。首先，金元证券获取的核查资料不足以支持核查结论。对于项目的真实性，金元证券并未调取雅博公司木尔坦项目的中标文件、首都工程公司的中标文件、总包方HRL公司将工程分包给首都工程公司的分包合同等关键材料。其次，金元证券未对雅博公司提供的解释进行独立判断。对于畸高的毛利率，雅博公司仅以巴基斯坦行业发展水平较低，政治局势及外汇管制风险、国际市场汇率变动等为由进行解释，金元证券并未进一步核实或分析其合理性。对于木尔坦项目通过第三方公司大批小额回款的事实，金元证券并未进一步核实巴基斯坦当时的外汇管制政策。最后，金元证券利用了会计师的工作，但未进行必要的审慎核查。（二）2016年10月报送的专项核查报告存在虚假记载。金元证券核查人员未在核查中获取关键材料，未前往木尔坦项目现场，也未对参与核查人员申万宏源证券承销保荐有限责任公司周某提供的核查结果进行必要的核实，最终未发现雅博公司虚构木尔坦项目。金元证券的上述行为违反《证券法》（修订前）第一百七十三条、《上市公司并购重组财务顾问业务管理办法》第三十一条的规定，构成了《上市公司并购重组财务顾问业务管理办法》第四十二条以及《证券法》第二百二十三条所述违法情形。
法院观点：
一审法院经审查认为：
本院认为，证券服务机构履职时应当勤勉尽责，在各自的工作范围和专业领域应尽注意义务，制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的，应根据其故意、过失等不同过错程度确定其责任。本案中，雅博公司是信息披露的当然义务人，也是披露基础信息的提供者，众华所、金元证券系依据雅博公司提供的基础信息发表意见，对该基础信息予以核查、验证、确认等。对投资者因证券虚假陈述行为造成的损失，雅博公司承担严格责任，众华所、金元证券未勤勉尽责、恪尽职守，其中众华所存在获取审计证据不完整、执行审计程序不到位情况，金元证券存在未进行必要审慎核查情况，均存在过失，应根据其过错承担相应的连带赔偿责任。众华所受到行政处罚所涉三份报告均向社会公众公告，涉及对雅博公司2015年度木尔坦项目、出口建材销售以及国内材料销售三项虚假陈述，其所作不实报告公告后，雅百特股票连续两个交易日涨停，市场反映强烈，故本院结合众华所的工作职责、过错程度以及不实报告对投资者的影响力等因素，酌定众华所在30%的范围内对雅博公司证券虚假陈述民事责任承担连带赔偿责任。金元证券受到中国证监会行政处罚涉及三份报告，但仅《2015年持续督导意见》向社会公众公告，另两份向江苏证监局报送的《专项核查意见》未向社会公众公开，并无证据证明该两份《专项核查意见》对投资者的投资产生影响，故在确定金元证券责任时仅考虑《2015年持续督导意见》的影响。《2015年持续督导意见》涉及2015年度木尔坦项目和雅博公司国内建材销售业务两项虚假陈述，《2015年持续督导意见》在《2015年年度报告》之后向公众发布，两份报告内容存在部分重合，从雅百特股价的变化来看，《2015年持续督导意见》对市场的影响小于《2015年年度报告》的影响。本院结合金元证券的工作职责、过错程度以及不实报告对投资者的影响力等因素，酌定金元证券在20%的范围内对雅博公司证券虚假陈述民事责任承担连带赔偿责任。
裁判结果
一、确认刘利秋等3名原告对被告山东雅博科技股份有限公司共计享有35297元的债权（各原告的债权数额详见附表）；
二、被告众华会计师事务所（特殊普通合伙）对被告山东雅博科技股份有限公司上述赔偿义务在30%的范围内承担连带责任，于本判决生效之日起10日内履行；
三、被告金元证券股份有限公司对被告山东雅博科技股份有限公司上述赔偿义务在20%的范围内承担连带责任，于本判决生效之日起10日内履行；
四、驳回各原告的其他诉讼请求。
新司法解除出台之前，法院对中介服务机构的过错认定多以行政处罚为依据。本案中，法院根据中国证监会作出的《行政处罚书》，结合督导意见的具体内容，认定中介服务机构未尽勤勉尽责义务，存在过错，需要承担责任。《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》实施后，法院不再以发行及中介服务机构受到过行政处罚为前提，法院独立的认定各方的过错。按照新司法解释中的举证责任分配原则，通过原告方的举证和诉讼中的司法审计程序，独立认定发行人及中介服务机构存在的虚假陈述行为。在各服务机构的责任认定上，分别考察中介服务机构的行为，以是否尽到职责范围内的勤勉尽责义务为依据，分别认定其是否存在过错。
在重大资产重组中，有裁判区分了保荐机构在上市保荐与持续督导期间的注意义务。例如，“索菱股份案（案号：【2021】粤03民初3683-3686号）”中，深圳中院认为持续督导义务应当轻于上市保荐义务。在证券发行上市阶段及上市后的持续督导阶段，保荐人的法定义务和职责存在较大区别。在发行上市阶段，保荐人对发行人的发行申请文件和信息披露资料负有审慎核查和保证义务；而在发行人上市后，证券公司作为保荐人在持续督导期间对上市公司的信息披露负有督导义务，对上市公司发布信息披露文件进行事前或事后‘审阅’，发现问题督促上市公司及时纠正，而非审慎核查以及保证信息披露文件真实、准确、完整的职责。该案中，证券公司作为实业公司IPO保荐人，在持续督导期间，持续关注了公司治理与运行情况、关联交易及对外担保、募集资金使用、重组标的的过户情况和业绩实现情况、承诺履行情况等，对某实业公司进行了现检查和辅导培训工作，对公司的规范运作情况进督促、对中国证监会和证券交易所的相关规定进行解读。从现有证据看，证券公司已勤勉尽责地履行了持续督导义务，而原告亦未提交充分证据证明证券公司对实业公司的虚假陈述行为存在过错。
关于保荐机构在上市保荐以及持续督导期间的勤勉尽责义务是否应当所有不同以及具体评判标准，目前缺乏明确的裁判规则，涉及的案例也较少，我们将持续关注实务及理论界对该问题的进一步动向。
以上案例来源于：中国裁判文书网
相关法条：
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1、《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》
第十七条 保荐机构、承销机构等机构及其直接责任人员提交的尽职调查工作底稿、尽职调查报告、内部审核意见等证据能够证明下列情形的，人民法院应当认定其没有过错：
（一）已经按照法律、行政法规、监管部门制定的规章和规范性文件、相关行业执业规范的要求，对信息披露文件中的相关内容进行了审慎尽职调查；
（二）对信息披露文件中没有证券服务机构专业意见支持的重要内容，经过审慎尽职调查和独立判断，有合理理由相信该部分内容与真实情况相符；
（三）对信息披露文件中证券服务机构出具专业意见的重要内容，经过审慎核查和必要的调查、复核，有合理理由排除了职业怀疑并形成合理信赖。
在全国中小企业股份转让系统从事挂牌和定向发行推荐业务的证券公司，适用前款规定。
民法院应当按照法律、行政法规、监管部门制定的规章和规范性文件，参考行业执业规范规定的工作范围和程序要求等内容，结合其核查、验证工作底稿等相关证据，认定其是否存在过错。
转载于：法治扬帆
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